我国的黑社会性质组织犯罪的认定与处罚研究，经历了一段相当漫长的过程。自1997年刑法对黑社会性质组织犯罪的第一次定义，到2000年最高法出台的《关于审理黑社会性质组织案件具体应用法律若干问题的解释》，直至2011年第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》的再次更正，黑社会性质组织犯罪的认定才初步具备相对完善的标准。2018年初，中共中央、国务院下发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，将我国一直以来的“打黑除恶”工作提升到新的高度亦即“扫黑除恶”，我国应对黑恶势力的战役已经吹响了最终的号角，我国的社会环境乃至社会文化将有待在本次扫黑除恶工作后的到进一步的净化与升华。笔者作为一名基层法官，多年从事刑事审判工作，结合我院审理的2起涉黑恶势力案件，就黑社会性质组织犯罪的司法认定，略表见解。

    一、黑社会性质组织的认定

   《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织应当具备的四特征进行了整体阐述，这也是四特征式认定模式的由来与基础，学者们在该规定的基础上研究出的认定模式势必是当下最科学也最能够被广泛接受的认定模式。

   （一）组织特征

在我国长久以来的打黑除恶、扫黑除恶工作中，严重的黑恶势力团伙均已经落入法网，如今的社会环境和人民的物质文化消费水平，并不适合黑社会性质组织的形成与发展，因此，笔者认为，关于黑社会性质组织方面的认定，应当适当降低标准。比如：

    1、在形成时间上，一般以一年以上为宜，[ 参见陈世伟：“黑社会性质组织基本特征的实践展开”，《河南大学学报（社会科学版）》2012年第1期。]在人数规模上，多以3人以上为认定标准，少于一年或者人数过少不足以其形成稳定的组织形态，参与人的主观恶性也达不到黑恶的程度，多于一年基本上存在时间不会过久就会被公安机关高度重视并以恶势力的形式依法侦查起诉，而且，黑社会性质组织作为典型的犯罪集团类型，当然以集团犯罪的标准优先适用，根据现实情况，一般少于3人的组织，达不到黑社会性质组织的模式，也实现不了其成立的黑恶犯罪目的；

    2、组织内部规则就类似于公司章程，所有的组织都会有相应的规章对内部成员进行约束，黑社会性质组织亦是如此，如果没有严格的规章制度对内部成员进行严格约束，在一个参与者都或多或少地带有暴力倾向的组织内部，仅仅内讧就足以让其自我消亡，然而规章制度并非要存在现实的文件记载，只要明确组织内部有一整套所有成员不约而同严格遵守的规定，就可以认定其具有与普通团伙不同的严密性；

    3、关于有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，笔者认为该内容并非认定组织构成黑社会性质组织的必要条件，当黑社会性质组织在一定的区域范围内形成足够的影响力后，所谓组织者、领导者变更，并不会改变该组织的外在影响，且根据最新犯罪研究，黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者为规避法律，每次的成员活动多采用临时雇佣的形式，很难通过固定人数来对其性质进行界定。

以人为单位构成组织并长期存续，必定有其共同的存在目的，因此组织特征是确认一个组织是否具备发展成为黑社会性质组织的最基本条件，独木难成林，只有把握好组织特征，就不难在细节中找到黑社会性质组织的最基本问题。

   （二）经济特征

    经济基础决定上层建筑，经济实力是显示一个组织的最基本能力的特征。黑社会性质组织存在的最初目的都是与获得非法利润分不开的，其最原始的资金积累就是通过不断的违法犯罪活动，通过侵犯他人人身、财产安全，攫取巨额非法利润，以此作为其发展壮大、扩大影响力的经济来源。在认定黑社会性质组织的经济特征过程中，需遵循以下方式：

    1、严格审核公安机关查封、扣押的物品清单和实际物品，追溯涉案财产的来源并确认其产权归属，一般而言，黑社会性质组织的财产都是由最原始的恶性犯罪积累而来，来源不明、权属不清的财产基本上可以认定为涉案财产；

    2、通过对组织内部成员的分析，确认组织内如何将财产运作，伴随黑社会性质组织成员平均文化的提升以及社会多媒体时代的发展，越来越多的黑社会性质组织选择将最原始的资本积累通过公司日常运作的方式，将来源不明、权属不清的财产通过合法经营的模式周转成正常资产，这种情况下的资产认定往往需要从组织者、领导者、积极参与者的讯问笔录中找到蛛丝马迹，以便通过印证彼此的陈述，来确认涉案财产，进一步根据财产的多少来确定构罪与否；

    3、黑社会性质组织为达到其存续目的，所得收益势必要支持其继续发展壮大，扩大势力范围、招募组织成员、进行新的组织犯罪，将新的组织犯罪获得收益进行往复地同等模式再“投资”。[ 参见张寒玉：《黑社会性质组织的司法认定》，载《中国检察官》2010年11期，第39页。]这种运行模式是大多数黑社会性质组织的典型特征，通过对组织内部的经济往来查账，很容易发现其资金运转的模式，也能够轻易从其运营模式中辨识组织的性质。

    经济特征是判断黑社会性质组织充分条件之一，但是并非所有的黑社会性质组织的组织者、领导者都具有我们猜测的高等智商，并非所有的组织者、领导者都有能力达到我们预想中的各种条件，因此经济特征只能作为认定是否构成黑社会性质组织的参考，并非决定性因素，还要结合其他相关联的特征进行综合认定。

  （三）行为特征

    行为特征是最容易辨识的特征，黑社会性质组织犯罪多数以暴力性犯罪为主，而刑法规定有详细的暴力型犯罪，根据各种罪名的客观构成要素，确认犯罪类型、犯罪规模，再结合次数对组织型犯罪进行详细甄别：

   1、利用暴力、威胁或者其他手段，在实践中多指强迫交易、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、敲诈勒索、故意杀人等手段，因此再面对黑社会性质组织的行为特征辨识工作时，势必要对以上种类犯罪，尤其是三人以上实施以上种类犯罪的，要提高警惕意识，充分结合其他特征对组织性质进行认定，避免漏罪导致达不到惩罚犯罪、保护法益的效果；

   2、关于行为的违法、犯罪性质，结合我国多年来的打黑除恶、扫黑除恶的工作形式，笔者认为对行为性质的认定起点不以构成犯罪为必要条件，其起点仅仅是存在违法行为就可以进行性质甄别。近年来，黑社会性质组织犯罪的形式开始向多样化转变，所从事的违法犯子活动也逐渐趋向合法化，只有将行为特征的起点降低，打扫扫黑除恶，彻底清除黑恶势力的目的；

   3、行为特征的认定给法官的自由裁量留有很大空间，利用行为手段里的其他手段、活动特征的违法性起点、行为结果的恶影响力，充分避免了在认定黑社会性质组织时立法滞后性问题，也体现了我国对待涉黑案件的零容忍度和重处罚态度，因此只有充分理解行为特征的性质，对黑社会性质组织的整体认定有大局观，由点及面、由面再到点地进行反复认定，才能预防法律不可避免的滞后性给司法实践带来的困扰。

行为特征给司法实践者留下的充分空间，给黑社会性质组织犯罪的主体设置了大范围的覆盖面，这种双向优化的方式使该类型犯罪不再有可以顺利逃脱的正当性依据，虽然在实践中，该类型犯罪的行为特征认定仍存在很大的模棱两可性，但是在整体认定组织性质时，结合其他性质特征的认定，给行为特征认定的弊端找到了改进的时间和空间，有待法律在理论与实践应用中自我完善。

   （四）危害性特征

    危害性特征是黑社会性质组织最本质的特征，也正是由于该组织的危害性，才导致其成为特定的犯罪类型被国家社会关注。黑社会性质组织最原始的资本积累就是通过暴力性犯罪攫取巨额利润，为其存续和发展影响力提供经济基础，其发展期间没有底线地侵害不特定群体地人身、财产权益，导致社会稳定、经济市场秩序、政治和平等社会现状被其严重破坏，在经济、政治、社会三方面不同程度侵蚀并造成严重的危害性。[ 参见刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成—刑事卷》，人民法院出版社2014年版，第1236页。]

   1、危害性的广度认定，并不仅仅是局限性于行政区划。在一定的社团范围内、单位范围内、公司范围内或者住户范围内等造成严重危害性影响，导致个体在权益受到侵害时，迫于组织的黑恶性质而难以获得合法有效的维权。或者通过地理范畴，在一条道路、一片山区等范围内形成一些侵害群众合法权益的恶性规定并顺利实施等行为，都可以认定为其在一定区域内形成了危害势力。

   2、危害性的深度是指黑社会性质组织对广度范围内，所造成的影响力大小。也即非法控制程度与造成重大影响程度。我国的社会大环境下，群众的合法权益不仅仅由其自发维权获得保护，在面临黑社会性质组织时，单一个体的维权力量渺小且没有任何作用力，此时就需要公权力的介入来保护群众的合法正当权益，亦即打黑除恶与扫黑除恶工作。人身安全性是人最基本的生存权利，黑社会性质组织最初的暴力性犯罪给一定区域造成的肢体痛苦和社会威慑力是非常有效果的，因此其才能够迅速在该范围内存续下来并发展下去。所以在面对其危害性分析时，只要存在群众个体合法权益受侵害的现象，且无法获得维权时间达到一年以上，就足以认定其危害性深度已经非常严重。

   3、把一定行业单独列出来，并非说明其不属于危害性广度的范围。黑社会性质组织能够通过最初的罪恶式资本积累，发展至在一定行业内形成非法控制和重大影响，足以说明达到此种程度的黑社会性质组织已经发展到最新的状态。行业的范围可以是非法行业，例如黄、赌、毒行业，也可以是一些合法行业，只要在行业中形成非法控制或者重大影响，都可以断定其形式已经非常严重。但是在合法行业中的非法控制和造成重大影响的判定，一定要与一般的垄断或者不正当竞争犯罪区别开来，因为黑社会性质组织的在行业内的控制与影响，都与其暴力型手段相关联。

    4、黑社会性质组织与我国行政机关尤其是打击黑恶势力的工作机关，彼此的作用是相互的，黑社会性质组织为达到其存续和目的，往往会通过侵蚀党政机关的少数人员来为其谋求保护伞。而黑社会性质组织有很轻易的资金来源，势必在经济实力雄厚的基础上，通过行贿方式侵蚀我国党政机关工作人员为求谋求不当利益。更有甚者，在尝到甜头之后，部分被侵蚀的党政机关工作人员甚至会主动积极参与黑社会性质组织犯罪，可想而知黑社会性质组织犯罪的破坏力之大，它不仅仅能够残害群众的精神，也使得我国的基层政权被不正当侵害，甚至间接继续侵害广大群众的合法权益。虽然保护伞并非认定黑社会性质组织的必备条件，但是在处理有保护伞的黑社会性质组织犯罪时，一定不能轻易姑息对犯罪人的罪行认定和适用处罚，这是一名法律人最基本的职业底线。

    面对着国家对黑恶势力犯罪的严厉打击，黑社会性质组织的发展开始趋向于洗白工作，这也是对危害性认定的瓶颈。黑社会性质组织的领导者、组织者，往往在组织完成最原始的资本积累后，趋向于通过已经形成的非法控制和重大影响，利用正当行业将自身资产洗白，同时也期待通过该种途径将自身身份洗白，比如一些黑社会性质组织通过参与公益事业、社会公共基础建设事业等，已经建立很大的正面社会公众影响力。[ 参见陈兴良：“关于黑社会性质犯罪的理性思考”，《法学》，2002年第8期。]这种新型发展趋势，就给黑社会性质组织的认定工作和处罚工作带来种种阻碍。首先，立法空白导致司法机关无法对组织的合法财产进行界定和处理，明明最初的形式非法却历经重重演变表更为合法资产，受害人的经济损失无法通过合法途径得到有效赔偿；其次，由于黑社会性质组织的洗白工作，社会舆论更倾向于袒护这些曾经给社会带来严重伤害的组织，虽然司法工作不受任何党政机关组织的非法干扰，但是一些目的不单纯的舆论造势者，带偏了群众的社会观念和价值观念，给司法机关处理黑社会性质组织犯罪造成不良的社会影响。

但是，任何一名法律人都不会忘记，黑社会性质组织曾带给社会的危害是不可逆的，甚至如今参与了洗白工作的黑社会性质组织，从某一层面来讲，其通过扭曲社会整体价值观念的方式，以一种文化软实力扭曲破坏着社会文化的发展，这种侵害将会是更难以清除的影响。因此，严格掌握黑社会性质组织的特征，坚持职业底线，充分适用罪刑法定原则界定黑社会性质组织，在处罚时毫不手软的出击。

     二、组织、领导、参与者认定

在黑社会性质组织犯罪中，组织者、领导者、参与者均是构成犯罪的关键主体。对该三种主体的认定决定着危害社会安全与稳定的因素能否被彻底清除，决定着国内扫黑除恶工作的开展是否产生绝对正面的社会效果。

   （一）组织者、领导者

    一般而言，黑社会性质组织的组织者和领导者，都有其固定的称谓和负责项目，在组织的形成初期，起发起者、建立者的作用，而在组织成立后的组织活动中，起到决策和指挥作用，当黑社会性质组织发展到以公司等其他合法社团形式存在的阶段时，组织者和领导者又担任公司的董事会、监事会、高层管理人员或者社团的主要负责人员。[ 参见于天敏著：《黑社会性质组织犯罪理论与实务问题研究》，中国检察出版社2010年版，第80页。]但这种说法也并不绝对，伴随着社会对黑恶势力团伙日益加大的打击力度，更多的组织者和领导者更倾向于参与幕后工作，在组织中一般会以雇佣形式安置所谓的高层管理人员，一旦东窗事发，方便其逃脱法律的制裁。在司法实践中，黑社会性质组织的组织者和领导者认定，一定要充分结合组织内部成员的讯问笔录、相关活动的出现频率、集团利益资金流向等多重因素来进行认定，面对所谓的傀儡组织、领导者，一定要启动合法程序，将实际组织、领导者绳之以法，否则，该类犯罪的治理就达不到最初的目的与社会效果，社会中的不安全因素仍然存在，黑社会性质组织犯罪的根基会在合适的时间和环境下，再次重生来残害社会。

   （二）骨干成员与积极参与者

    在黑社会性质组织犯罪中，只有积极参与才有可能成为骨干成员，骨干成员是积极参与者在经历多次考验后的上位概念。是否存在组织者、领导者和骨干成员，是判定黑社会性质组织存在与否的关键因素，积极参与者可以伴随着不同组织犯罪而变更，但是骨干成员变更势必会导致黑社会性质组织的不稳定性，也严重影响其活动的顺利组织。骨干成员分原生性骨干成员和继发性骨干成员，同理而言，组织者、领导者在一定程度上也属于组织的原生性骨干成员，没有骨干成员，组织也就没有存在的框架，也不可能构成该类犯罪。而积极参与者在升级为骨干成员后，此种模式会往复循环来强大组织的范围和影响力，亦即继发性骨干成员。在司法实践中，只要在组织内长期从事违法犯罪活动的，都可以认定为骨干成员，虽然没有长期稳定参与组织活动，但是在大多数组织活动中出现频率高，所起作用大的积极参与者，也可以认定为骨干成员进行相应处分。[ 参见高铭暄、马克昌，《刑法学》，中国法制出版社，1999年，第966页。]然而刑法对黑社会性质组织犯罪的惩罚原则是宽严相济，对于参与者，可根据其所起作用大小分为被迫参与者、一般参与者、积极参与者、骨干成员四类，根据该四类人的不同性质和危害力、作用力大小，在定罪量刑时可以在一案中区分处罚。

    三、入境发展认定

    入境发展黑社会性质组织罪是我国为保护我国社会安定，国内社会团体不受国外黑恶势力侵害或者干扰所做出的立法努力。入境发展的主体只能是境外黑社会性质组织人员，这里的主体合适做扩大解释，既可以是境外人，如外国人、无国籍人以及香港、澳门和台湾地区的我国公民，又可以是境内人员，但是主体必须符合境外黑社会性质组织人员这一必备要求，虽然并没有对入境发展黑社会性质组织罪的犯罪主体进行详尽的规定，[ 参见王燕飞，“论入境发展黑社会组织罪”，《中国刑事法杂志》，2002年第1期。]笔者认为主体性质除了应当具备上述要件之外，一般还多为境外黑社会性质组织的骨干成员，因为一般成员或者仅仅只是参与者，很难有能力或者被信任从事入境发展组织的工作。在我国严格的入境规定与法律完善情况下，入境发展黑社会性质组织犯罪发展频率较低，并未对我国境内的黑社会性质组织犯罪造成过于恶劣的影响。这也就说明，我国境内的黑社会性质组织犯罪仍处于可控阶段，属于我国通过内部的司法消化完全可以清除的社会疾病，这一现象也充分反映了我国现阶段社会发展的文明程度，也标志着打黑除恶的点到扫黑除恶的面，这一系列工作已经有了很良好的社会效应。

   四、包庇纵容认定

   包庇、纵容黑社会性质组织犯罪是针对国家机关工作人员而言。长久以来，黑社会性质组织犯罪屡禁不止，根基牢固的很大成因就是其背后的保护伞过于强大，在打黑除恶工作中，保护伞的介入使得黑社会性质组织犯罪没能被处理干净，导致在适当的时间和社会环境下，黑谁会性质组织犯罪又随风而起，死而复生。即便是经历过党政机关重重思想教育的国家机关工作人员，面对黑社会性质组织给予的高额利润，也还是有部分成员失足，沦为保护伞的一员，为黑社会性质组织犯罪提供方便，导致其危害性更深，被根除的难度加大。只有国家机关工作人员才能构成包庇、纵容黑社会性质组织犯罪，非国家机关工作人员如企业、事业单位、各民主党派、妇联、工会、共青团等人民团体、社会团体的工作人员以及虽在国家机关工作但是没有从事公务的人员不能构成该罪，构成犯罪的，应当以窝藏、包庇等定罪量刑。所谓国家机关，乃是中国共产党的机关、权力机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、军事机关等。