［提要］法律、法规规定行政复议前置的案件，复议机关做出不予受理的复议决定后，相对人不服的，只能对复议机关的不予受理决定提起行政诉讼，而不能对原具体行政行为提起行政诉讼。

   ［案情］某村民组毗邻某铝矿。2007年8月3日，该组村民在阻止铝矿向其责任田边倾倒矿渣时，铝矿向村民出示了2005年办理的《国有土地使用权证》，证明铝矿已征用了该宗土地。该村民组遂以征用土地未通知村里、未补偿到位为由向县政府等部门反映情况，并于2007年11月16日向市政府申请行政复议。市政府经审查认为，村民组的复议申请已超过60日的申请期限。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第九条的规定，决定不予受理。村民组向法院提起诉讼，要求撤销县政府给铝矿颁发的《国有土地使用权证》。法院立案受理。

［争议］本案审理中，合议庭对案件如何处理出现两种意见：第一种意见认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款、第十九条的规定，本案涉及土地的使用权，依法应当先进行行政复议再起诉；村民组在起诉前申请行政复议不予受理，应视为已经行政复议程序；根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第二款的规定，村民组对复议决定不服，依法可以对县政府的颁证行为提起诉讼。法院受理后应对被诉具体行政行为的合法性进行审查。第二种意见认为，村民组起诉前虽然提起行政复议，但复议机关决定不予受理，事实上没有启动行政复议程序，应视为未经行政复议程序；根据《中华人民共和国行政复议法》第十六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，法院不能受理此案。该解释第三十三条第二款规定的起诉对象只能是复议机关的不予受理决定，而不是具体行政行为。也就是说，本案的被告只能是做出不予受理决定的市政府而不应是做出颁证行为的县政府。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（七）项的规定，应裁定驳回原告村民组的起诉。

［评析］笔者同意第二种意见。具体理由如下：

一、本案属于行政复议前置程序。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”和第十六条“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。”的规定，因本案涉及土地的使用权问题，原告村民组在起诉前，应先向市政府申请行政复议。否则，便不能提起行政诉讼。

二、不予受理的决定不是一种复议结果。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；”本案原告村民组在向法院起诉之前，依法先向市政府提出了行政复议申请。因该复议申请超过法定60日的期限（不符合本法规定），市政府做出了不予受理的决定。那么不予受理的决定是不是行政复议的结果呢？根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，行政复议的结果分为维持、变更、撤销原具体行政行为或者确认原具体行政行为违法，不包括不予受理。因此，原告村民组起诉前虽然提起行政复议，但复议机关决定不予受理，事实上没有启动行政复议程序，应视为未经行政复议程序。

三、对原告村民组的起诉，法院不应受理。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第一款规定：“法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人、或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。”复议机关决定不予受理原告村民组的复议申请，应视为原告未经行政复议程序直接起诉，法院不应予以受理。至于该条第二款：“复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”的规定主要是为了解决复议机关为了不当被告而不受理复议申请或者在法定期限内不做复议决定的问题，即复议机关的行政不作为问题。对此，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。而不能理解为对原具体行政行为不服提起诉讼人民法院应当受理。

四、对于不应当受理的案件已经受理的，裁定驳回起诉。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；”本案原告的起诉符合上述规定，应当裁定驳回原告的起诉。